法制史学习笔记(个人向) Part.7

法制史学习笔记(个人向) Part.7

11. 清朝法律制度

11.1 立法概述

11.1.1 立法指导思想

• 简单来说是：详译明律，参以国制；

  努尔哈赤时期，后金政权处于由习惯法到成文法的过渡过程中；皇太极统治时期，奉行“参汉酌金”的基本国策；入关以后采用“以汉治汉”的策略，在原有基础上提出了上述观点。

• 一方面以代表着汉制法规的明律为蓝本，另一方面又根据统治需要，斟酌吸收满族固有的习惯法，合并为清律制度。
• 在这种思想的指导下，清代推出了抄袭《大明律》的《大清律例》（是真的全抄，有些篇目一个字都不改的）和仿照《大明会典》的《大清会典》；

11.1.2 大清律例🌸

• 成书于乾隆五年（1740年）,并颁行天下；

  在此以前，顺治朝曾颁布《大清律集解附例》，雍正朝颁布过《大清律集解》。

• 清代律典由清初完全抄袭明律，经过近百年的修订，终于完备成熟。
• 结构形式、体例、篇目基本和《大明律》一模一样，律文436条，附例1000+条，是清代的基本法典，极少修改，后世只是对于附例部分予以增修。

11.1.2 大清会典

• 清政府效仿明代，先后编织了 《康熙会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》、《光绪会典》，合称为《五朝会典》，统称为《大清会典》。
• 在内容上，《大清会典》详细记载了清朝各级国家机关的职掌、事例、活动规则与有关的制度，在编纂上遵循“以典为纲，以则例为目”的原则。

补充：
典、例分别编辑遂成固定体例。“会典”所载，一般为国家基本制度，少有变动；具体的变更，则在则例中完成。例如最后一部的《光绪会典》，增设了总理各国事务衙门的机构和权限，体现了近代行政体制的变化。
则例具体来说是清代针对中央各部门的职责办事程序而制定的基本规则，类似于今天的“部门规章”，是法律体系的重要组组成部分。自康熙朝以来，一般有两种形式：一般则例、特别则例。

• 一般则例针对部院的一般行政事项而定，几乎每个中央部门都有一般则例，一般叫《xxx则例》或者《钦定xxx》；
• 特别则例指：就各部所管辖的特定事项制定的行政规章，或者关于办事、规程及官员违制如何处罚的专门则例。

• 则例是清代重要的法律形式之一，是清政府所独创，在国家管理上起着重要的作用。
• 《大清会典》是清代行政立法的总汇，反映了清代立法的重要成就，是中国古代行政立法的完备形态。

11.1.3 适用于少数民族聚居区的法规

• 清帝国是一个统一的多民族国家。为了巩固辽阔的疆域，以【理藩院】作为少数民族事务的管理机构，加强对于少数民族聚居区的管辖。
• 清政府除了制定全国统一的基本法典外，还制定了一系列适用于各少数民族聚居区的专门法规，如《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《苗汉杂居章程》、《湘苗事宜》、《西宁青海番夷成例》、《钦定西藏章程》、《台湾善后事宜》等。这些法律体现了少数民族的风俗民情，具有因族、因俗、、因地制宜的特点。
• 本来有些法律开始带有临时性，在实行过程中因其有利于清政府统治，遂成定律。

11.2 刑事立法

1. 刑罚情况

   • 清代的刑种，除了正规的“五刑”体系（笞、杖、徒、流、死）以外，还有律例有文但未提及的派生刑、附加刑。包括死刑类的凌迟、枭首、戮尸；流徙类的充军、发配；附加刑类的枷号、刺字。
   • 🌸 清朝将明条例中的 “充军”定为重于流刑 的刑罚种类，分为五等，号称“五军”：
     1. 附近充军：两千里；
     2. 近边充军：二千五百里；
     3. 边远充军：三千里；
     4. 极边充军：四千里；
     5. 烟瘴充军：五千里；

     24年新增，基本必考，记忆方式：两千里到五千里五等。

   • 清代甚至为各府编制了“五军道里表”，详细规定了具体各府罪犯的充军地点。
   • 发谴是清代独创的一种仅次于死刑的重刑。具体内容是：将罪犯发配给边疆地区给驻防的八旗官兵当差为奴，显然比充军更重，清代发谴的对象是犯徒罪以上的文武官员，一般只限本人。情节轻微的，有一定概率发还。
   • 清代的法律严苛甚于明代，《大清律例》规定的发谴罪名就有134项之多！
   • 对于【刺字】刑罚，《大清律例》扩充了其适用范围，发冢（盗墓）、逃囚（逃狱）等罪都要附加刺字。受刺字的罪犯刑满释放以后必须充当“巡警之役”三年（强制干辅警的活）。

2. 死刑制度

   • 清代的死刑分为：立决和监候两种，执行方式是斩刑和绞刑，由此搭配出四种死刑刑罚。
   • 【立决】一般等同于现代的“死刑立即执行”，以示对社会危害极大的犯罪的惩罚决不待时。
   • 【监候】适用于那些构成死刑但并非罪大恶极的罪犯。一般是先行羁押，待秋审复核后再决定是否执行死刑。由此，在这段期间内罪犯有可以争取免死减刑的机会。
   • 清代死刑有残酷化的趋势，大量酷刑被运用于“罪大恶极”的犯罪，但其适用范围较明代又有所扩大。

3. 维护满蒙贵族的特权

   1. 确保满蒙贵族在政权中的优越地位是清代宪法级别的基本国策。他们在官制上标榜满汉一体，中央六部的长官均设置有满汉复职，但实际上部门的实权都操纵在满族官员手中，汉人官员只能“相随画诺，不复可否”。
   2. 为了确保满族官员能控制要害部门，清代在任官制度上创制了“分族官缺”的制度，不同的官缺理论上只能由不同的民族出任或者补授。但是实际执行时，凡是满族官员的空缺只能由满人补上，汉人官员的空缺满人却也可以补上。
   3. 除此以外，旗人犯罪享有诸多特权和优待，这方面甚至做的比蒙元更直接、过分。法律规定：“旗人犯罪有以枷号代刑的特权。流、徒刑之罪，旗人可以免予发配、劳役和坐牢；次死一等的充军，旗人可以仅靠带重枷示众几十日来代替；即使杂犯死罪者，也可以折易枷号”。
      基本一般情况下，旗人犯罪都死不了，除非是作死真犯死罪，就不能折枷了，该死刑还是死刑。甚至蒙古王公连这些都不用，交烧埋银就行了。
   4. 此外，还有一些适用于旗人的特殊规定，例如：旗人判处斩立决，可减为斩监候；当刺面者，只用刺胳膊。而且旗人案件须交由特定机关审理。
      一般旗人是交由【步军统领衙门】和【内务府慎刑司】审理，宗室贵族交由【宗人府】审理，民事案件由【户部现审处】审理。满人在地方的诉讼，虽然可以由州县审理，但是州县无权对满人作出判决，只能将证据和审判意见转送给满人审判机关处理。
      
   5. 满人如果需要监禁，也不用进普通监狱。一般旗人进内务府监所，贵族宗室进宗人府空房。
   6. 最后，法律保护旗人的地产，禁止旗人和汉人之间买卖地产，以防止旗地旗产散失。仅仅是乾隆时间就三级订立禁止典卖旗地，并对有无典卖之事进行清查。清查中自首的人，由官府给价赎回；隐匿不肯自首的，一经查出，业主卖家都按照隐匿官田罪治罪，失察的长官也严加惩处。这也适用于旗人的房产。嘉庆十九年（公元1814年，拿破仑打输莱比锡战役第一次退位的那一年，洪秀全出生的那一年，第一辆火车被发明的那一年）定例：“旗地旗房概不准民人典卖”，违者治罪。

4. 文字狱

   • 为扑灭汉人士大夫的反清意识和压制自明末以来萌发的反专制主义思潮，清代大力加强思想文化领域而定专制统治。其突出表现在大兴文字狱。最后，读书人放弃了清初颇具生机的学风，转向繁琐的考据之学。可以说，是清代事实上扑灭了中国自己探索出现代化制度、资产阶级思想、经济道路的最后可能，剩下就是长达160年的万马齐喑了（可笑的是与此同时的西方，三十年战争、资产阶级革命、七年战争、启蒙运动、第一次科学革命、独立/人权宣言、拿破仑法典、第一次工业革命、普选制、进化论、共产主义、三民主义、第二次工业革命、第二次科学革命……可以说完全错过了的200年）。
   • 虽然文字狱自朱元璋时期便早已经有了，但是像清代这样有组织、有预谋、有步骤地成建制消灭读书人，兴造文字狱，为历史所罕见。（最后逼得读书人都不去研究时政国事，都去研究古文搞考据了，甚至还严格证明科举一千多年下来的《古文尚书》完全是假的后人编的，这部分考试都白考了）；
   • 尽管在法律上明文没有规定文字狱的条例，但是实际判决的时候往往是“法外行法”，绝大多数都比照“谋大逆”判决，一旦罪名成立，往往全家被戮甚至诛灭九族。
   • 文字狱是古代以言罪人传统的恶性发展，是君主专制、集权主义恶性膨胀的结果，扼杀了思想文化学术的发展（解放思想、实事求是。前进的一步很难，而大踏步后退却很简单。但要记得：中国的发展的每一步都是前人一步一步艰苦奋斗换来的，思想的解放更是付出了多少流血牺牲。）。

11.3 民事立法

1. 民事主体的变化
   • 随着经济的发展和农民的反抗，继承明末的发展成果，清代的人身依附关系较明中前期有所削弱（但还是有近似奴隶制的包衣存在）；
   • 具体体现在：
     1. 【废除明代的匠籍制度】

        清初废除了这项制度，以招募工匠代替之，手工业工人的人身权利得到了一定的保障；

     2. 【雇工人的地位有所改善】

        清律中规定的雇工人不列贱籍，但仍和雇主有很重的人身依附关系，法律地位和雇主显著不平等。但到了乾隆末年的1788年，雇工人的人身隶属关系也获得了解放（隔壁已经独立宣言和美国宪法了，人权宣言也没两年了）。

     3. 【贱籍部分豁免为良】

        雍正元年豁免了陕西、山西的乐户，河南的丐户，浙江的惰户，广东的疍户；之后他又陆陆续续豁免了江南的丐户，徽州的伴当，公侯的世仆。
        准许他们摆脱贱籍，开豁为良，三代以后子孙准许参加科举考试；

     4. 【奴婢可以开户为民】

        这是清代首创的人身解放政策。康熙五十三年（1714年）规定：奴婢可以按照买入的原价给自己赎身，赎出为民；乾隆二十四年（1759年）颁布《八旗家人赎身律》，规定：只要本主情愿放出为民，可呈明本旗，经过官府，而后收入民籍。除了本人不许参加科举，其子孙则无所限制。
        除此以外，清代禁止将佃户“欺压为奴”、“随田买卖”，并禁止债权人强迫债务人“卖身还债”。

2. 债权制度的发展
   1. 【明确典、卖两种契约的区别】
      1. 依照《大清律例》的规定，“以价易出，约限回赎者，曰典”。于是，契约上，卖必须注明永不回赎，典必须写明回赎字样。如果契约上没有写明，则默认推定为卖。
      2. 在法律颁布的乾隆十八年，如果契约在此之前三十年内且补交一次找价，补全差价后可以赎回；法律颁布之后或者三十年以上，全部不能赎回。
      3. 典当契约无需经过官府加盖官印和缴纳契税，也无需官府过割赋税（这部分税被免了）。
   2. 【明确典当年限】
      • 一改之前从宋代开始的30年期限，改成典当以十年为限，十年期满有钱的可以赎回；
   3. 【明确房屋出典后的风险责任】

   总结：虽然债权立法简单实用，但是与民间惯例常常有冲突，因而有时未能得到很好的实施。

3. 继承制度

   • 清代的继承仍分为【1】身份继承 和【2】财产继承两种；

   • 宗祧继承沿袭唐以来的规定，通常以嫡长子为法定第一顺位继承人。没有嫡长子的，立嫡长孙，接下来才是嫡次子、嫡次孙、庶长子、庶长孙……（清代）。

   • 违反继承顺序，杖八十，以示宗法继承的严肃性；

   • 对于绝户的家，法律规定：“无子者许令同宗昭穆相当之侄承继，先绝同父同宗，次及大功、小功、缌麻；如俱无，方许择立远房及同姓为嗣”。

     所谓“昭穆相当”，是指辈分相同，不能尊卑失序。

     八旗的人绝嗣，虽然可以过继，但需要双方生父、族长以及该管【参座领出】甘结，还需要送户部备案。

   • 清代相当重视血缘继承的纯度（尤其是八旗），法律上禁止乞养异姓义子，否则会杖八十。

   • 乾隆四十三年（1778年）,将自明代开始有的“兼祧”列入《大清律例·户律·户役》，允许“两房合一子”，即一个人娶两房正妻，继承两房的香火和财产（虽然民间最高记录兼祧四房的，关于兼祧，还有《数风流人物》兼祧黛钗的。）。要求是：“独子出继两房的，应该继承的是同父兄弟的香火（叔伯），且需要双方都同意（女性家长同意也行），并且有全族的书面见证，才可以一人承接两房兼祧”。

11.4 经济立法

11.4.1 海禁政策与对外贸易立法

• 清代实行海禁政策，起初是出于政治和军事目的（防止西方人和明郑政权），从顺治时期开始，规定“片板不得下海”。随后又三度颁行迁海令，强制规定闽、粤、苏、浙沿海居民内迁50里（沿海岸线往内划25km。这什么概念？基本香港、深圳、珠海、舟山、上海、宁德、汕头都不用住人了），致使四千里海岸线人烟绝迹。
• 收复台湾后，初期海禁一度有所放宽，沿海对外经贸又私底下搞起来了，一度蓬勃兴盛。但是在康熙五十六年（1717年）,朝廷再次严令海禁，仅开放广州十三行官办口岸作为全国唯一的对外贸易港口，并一直延续到第一次鸦片战争被英帝国轰开国门（最好笑的是，由于陆上敌人能力不足，海防需求近乎为零，清代的火炮技术自明末开始基本没有进步，甚至制造工艺被明代官办工坊吊打（明代火炮主要是中央指导地方官办制造，区别于清代主要是地方雇佣民间制造）。以致于虎门和宁波战役的时候，清军的火炮素质还不如明代，连调整仰角和射界都做不到，简直是滑天下之大稽。）。
• 海禁措施使得清代沿海对外贸易被完全阻碍、禁绝，沉重打击了刚刚兴起的对外贸易和沿海工商业。

11.4.2 专卖制度

• 为贯彻“重农抑商”政策，清政府广设钞关，重征商税，以严刑峻法推行禁榷制度，规定对盐、茶、矾、瓷（鸦片战争以后加上了烟、煤）等高利润的民生物资实行官府垄断经营。
• 商、匠入关门，必先取【官置号单】，备开货物，凭其吊引（经营许可证），照货起税。入门不吊引者，同匿税法。
• 《户部则例》甚至规定“关税短缺令现任官赔缴”（这就缺德了，后来曹雪芹的曹家和姻亲李家也是这么栽的），直接转移矛盾变成底层互害。
• 除了正常的关税以外，经商还有诸如牙税、落地税、盐税、矿税、茶税、酒税等名目繁多的商税、附加税，层层往上加码征收（农民、工人则放开人身限制——摊丁入亩和废除匠户。但与此相对的工农通过科举率出现了自明末的暴跌（明代96%的进士三代以前无人为官，98%的官员三代子孙未能再出进士。科举是真正的民间工、农、军、商参与的活动，是被统治者的上升渠道），基本被踢出统治阶级的行列。而且，无节制的生育叠加乾隆下半期开始的灾荒，共同造成乾隆统治末年出现了马嘎尔尼记载的全是乞丐、流寇的所谓“饥饿盛世”。）
• 商税的加重，加上满汉官员的贪婪索取，使得当时的许多百姓视经商为洪水猛兽，纷纷将商业资本转移到经营土地上避险，加剧了土地兼并。
• 此外，《大清律例》还规定有《盐法》、《阻坏盐法》和“私茶”、“私矾”等专门条款，推行严酷的禁榷制度（出事抄家灭族，比贩毒还惨），极大地毁坏了民间工商手工业的发展，也阻断了技术进度（理论建设被文字狱毁了，科学实践被严苛的禁榷制度和乾隆（收紧民间书籍，集中销毁）的操作毁了。）。

11.5 司法制度

11.5.1 中央司法机关

• 清沿明制，以刑部、大理寺、都察院为三法司，它们既相互分工又相互制约；
  1. 刑部是最高司法审判机关，有“刑名总汇”，下设【十七省清吏司】（因为清代是17个省）分掌各省审判事务；另设追捕逃人的【督捕司】、办理秋审的【秋审处】、专掌律例修订的【修订法律馆】。与明代不同，刑部是清代最重要的中央机构，要负责处理全国司法事务上起主导作用。其职权主要包括：
     1. 审理中央百官的犯罪案件，批结全国军流谴案件，审理发生在京师的笞杖刑以上的案件；
     2. 处理地方上诉及秋审事宜；
     3. 主持司法行政与律例修订；
  2. 大理寺是负责案件复核的“慎刑”机构，主要职责是：
     1. 复核死刑案件，平反冤案；
     2. 参与秋审、热审等会审；
     3. 如果发现刑部定罪有误，可以提出封驳；
  3. 都察院掌握全国最高监察权力，负责督察百官风纪、纠弹不法，亦可参与重大案件的会审。
• 在三法司以外，清代还设立许多专门审理少数民族案件的司法机构：

  1. 【内务府】：掌握满人诉讼，由【内务府慎刑司】审理，徒刑以上移交刑部，有时也承担审理奉旨交办的案件；

  2. 【宗人府】：掌握皇族宗室的诉讼；

  3. 【步军统领衙门】：京师地区的满族司法机构；

  4. 【理藩院】：管辖少数民族事务，负责内外蒙古、青海、回疆地区的上诉审理，下设【理刑司】，专掌司法审判。

     但如果犯的罪行到了发谴以上的地步，需要报理藩院会同刑部裁决，死刑也需要经过“三法司会审”定罪。

     如果是不同民族之间发生重大案件，一个部门没有权力总览管辖，就需要【三司会审】定罪（元代的“约会”制度）。

11.5.2 诉讼程序

对于告诉权的限制，清代律例对明代严格许多。

1. 凡依律应属容隐之人，一律不得赴官陈控，包括女婢、雇工等。也就是说是：亲亲得相首匿 + 不得控告家长；
2. 狱中罪犯不得告举他事（很迷，没得立功了）；
3. 禁止越诉行为，诉讼当事人若不服判决，可逐级上诉深控，但不得越过本管机关径赴上司申诉（清代地方司法分为县、州、督抚），违者即使所控属实，亦应笞五十（抽五十鞭子，比新加坡鞭刑狠多了），或将本人并同代书诉状之人一体按 “光棍”例治罪（寻恤滋事罪）；
4. 禁止诬告和匿名告人罪名【24年新增】🌸 ；

11.5.3 审判程序

• 按照清代的刑事审判程序：
  

• 简单来说，就是 笞杖县，徒督抚，流刑部，死皇帝（倒反天罡（doge））；

11.5.4 民事案件的审理

• 一般均由州县或者同级机关自行审理和作出判决；
• 但是，清代也有和宋代一样的重农思想，在农忙时节，一般是四、五、六、七月，官府要求民众不得诉告民事和轻微刑事案件（北宋也有类似的“务限法”）。
• 在非农忙季节，官府也只在“放告日”审理和接受起诉（一般是每月逢三、六、九，或者逢三、五）；

11.5.5 回避制度

• 清承明制，实行审判回避制度，凡主审官员与诉讼当事人有亲属、仇嫌关系，均应移交回避，违者笞四十。
• 官府审判案件时，应当依照所告本状推问，不得于状外别求他事定入罪（不告不诉,不搞有罪推定，不搞重大立功）。这是很先进的，防止攀咬、邀功、节外生枝的“底层互害”。

11.5.6 秋审制度🌸

反复都考大题，接下来也几乎必考。

• 秋审是清代最重要的死刑复审制度，发源于明代朝审制度（但没有太监），因其往往在每年秋天举行而得名。
• 秋审的审理对象是各省上报的斩监候、绞监候案件（可以理解为各省没有终审的死缓案件送来中央终审）。
• 在每年秋八月在天安门金水桥西侧（现在官邸门口）由九卿、詹事（太子老师）、科道（都察院、给事中）以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理.
• 秋审被视作“国家大典”，专门制定了《秋审条款》，作为进行秋谳大典的法律依据。
• 秋审的案件经过复核，分为五种情况：
  1. 情实：罪情属实，罪名恰当，奏请皇上执行死刑；
  2. 缓决：案情虽然属实，但是危害性不大的，可以再押监候办，留待下年秋审。凡是三经秋审定为缓决，可免死减为流三千里，或减发烟瘴极边充军。
  3. 可矜：案情属实，但是情有可原，予以免死减等发落；
  4. 可疑：案情尚未完全明了的，驳回原省再审；
  5. 留养承祀：案情属实，罪名恰当，但是罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养，或者符合孀妇独子等条件，可改为判重杖、枷号示众三个月。（什么八十岁老母，什么周德章案）
• 在实际司法实践中，情实 和 缓决 最常见，其他情况较少。
• 秋审的判决虽然依据法律，但是亦参考了犯罪时间、地区的实际情况，灵活运用。
• 秋审制度是刑事审判制度臻于完备的重要标志，既保障了皇帝对最高司法权力的控制，又宣扬了统治者的仁政德治🌸 。

11.5.7 幕友胥吏🌸

• 即号称“绍兴师爷半天下”，无幕不成衙；
• 在清代司法活动中，幕友和胥吏起着重要的作用。幕友俗称“师爷”，是官员私人聘请的政法顾问，专习法律。因为官员大都科举出身，读四书五经，没有研究过法律，需要法律顾问协助判案，这从清初开始已成惯例。幕友以专办司法审判事务的“刑名幕友”地位最高；胥吏是各地政府衙门中从事文书工作的人员。他们往往熟悉当地的情况及审判惯例，属于是协助官员在当地落实司法工作的成员，等于是“地头蛇”。
• 清代中后期，幕友、胥吏往往勾结作弊，敲诈勒索，贪赃枉法，致使地方法制受到很严重的破坏，让清代司法实践状况更为黑暗（参见《九品芝麻官》）。

12. 清末法律制度

12.1 预备立宪

1. 历史背景
   • 鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清帝国面临的矛盾逐渐变得尖锐化。就国内而言，突出的满汉民族矛盾、当权的封建统治者和资产阶级改良派、革命派之间的矛盾。在国际上，列强为了进一步控制中国，开发市场潜力，要求清政府改良体制，适应西方政治现代化的需要。
   • 在20世纪八国联军攻占北京后，内忧外患的清帝国在1905年日俄战争日本惨胜沙俄（国库打光10年收入，陆军减员35%，海军大胜，战后也没从沙俄那里获得丝毫的赔款）后，顺应当时认为的立宪的日本战胜了专制的沙俄（属于是没研究清楚他们的权力运作方式和监督机制作出的教条妄想）而要求清政府进行改革的舆论，企图以实行“新政为名，缓和社会矛盾，挽救危局。
2. 【清末新政】

   • 清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并且派遣五大臣赴德日等国家考察宪政。他们回国后，上书提议进行“立宪之预备”。

   • 1906年9月1日，清政府发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪指导原则。

   • 1908年8月27日，《钦定逐年筹备事宜清单》颁布，规定预备立宪期限九年，到1916年正式实行君主立宪（地狱笑话）。

     清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢支持改革的立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清帝国的统治。

   • 在宪政筹备阶段，要先改革官制，以扩大和完善国家职能，为立宪奠定基础。但是在实际操作中，官制改革却实际强化了满蒙贵族集团的集权，汉族被排除在主要实权以外（参见袁世凯的下野），使得各地督抚对于清政府的离心力加强，改良分子对于清政府失去最后的信心，满汉矛盾趋于尖锐和公开化，为辛亥革命埋下火种，加速了清帝国的灭亡。

12.1.1 钦定宪法大纲🌸

基本每年必考。

• 《钦定宪法大纲》是清政府于1908年颁布的宪法性文件。
• 它由宪法编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上第一个宪法的文件。
• 全文共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分，基本上以1889年《大日本帝国宪法》的前两章为蓝本。

1. 第一部分共14条，规定了皇帝至高无上的地位，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永尊戴”、“君上神圣尊严，不可侵犯”。
   • 君主在立法、行政、司法、统帅军队、宣布战争于和平、宣布戒严上拥有绝对权力，并且在许多条文上加上了“议院不得干预”，保障皇权，限制议会；
2. 第二部分共9条，规定哦额臣民纳税、服兵役、遵守法律诸多义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利（事实上很多现代意义上的专有名词还是沿用这份大纲中抄自日本的词）。但对于每项臣民的权利，均以“在法律范围内”作为限制语（神似“宪法保护公民合法的私有财产”），并规定“皇帝得以诏令限制臣民的自由”；

12.1.2 咨议局和资政院

• 咨议局是“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，于1909年开始在各省设立。它的筹备最早始于1907年，其后由宪政编查馆草拟了《咨议局章程》和《咨议局议员选举章程》（本来要成为地方议会，但没有决定权。决定权实际在督抚手上）。督抚对于咨议局不仅有监督权、裁夺权，甚至有令其停会甚至是解散咨议局的权力。此外，咨议局的议员选举条件也极为苛刻。因此，咨议局虽然形式上具有地方议会的性质，但是实质上就是个提意见的机构罢了（政协）。
• 作为中央咨询机关，资政院在形式上具有近现代国家议会的性质。资政院于1910年正式设立。其筹建也始于1907年。照《资政院院章》的规定，该院可以“议决”国家年度预算、税法和公债，制定和修改以及余奉“特旨”交议事项。但是，资政院的一切决定需要报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会甚至解散(属于是中国特色了)。
• 资政院分为钦选和民选两部分。钦选议员由皇帝指定，多为宗室亲、高官显贵、豪门勋贵；民选议员由各省咨议局议员互选产生，但需要各省督抚圈定。
• 咨议局和资政院是中国历史上亘古未有的机构。它们的设立是君主专制政权对于国内外资产积极做出的一点让步和妥协。虽然内容敷衍，却也是中国迈向民主宪政至关重要的一步。

12.1.3 十九信条

• 1911年10月，武昌起义爆发，风暴很快席卷大半个中国，南方各省纷纷宣布独立，清帝国的统治陷入到土崩瓦解之中。在存亡压力下，资政院用仅仅三天时间就拟定了《宪法重大信条十九条》，简称为《十九信条》，于11月3日公之于众。
• 《十九信条》是一部临时宪法，采用君主立宪政体。规定皇帝权力限于宪法所规定（早干嘛去了，看来还需要逼一逼）。主要内容如下：
  1. 宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之；
  2. 内阁对国会负责，总理大臣由国会公举，皇帝任命；其他国会大臣由总理大臣推荐、皇帝任命；
  3. 皇族不得为总理大臣、其他国务大臣、各省行政大臣；
  4. 军队对内使用时应依照国会议决达的特别条件；
  5. 不得以命令替代法律；
  6. 预算应该由国会审核批准；
  7. ……
• 《十九信条》仍然强调“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”，但对于人民的权利则只字不提。
• 显然，它只是作为一种应急的政治策略，虽然并不可能挽回清帝国必然灭亡的败局。

12.2 修律活动

• 指导思想：中外通行，有裨治理；
• 主要是由于士大夫阶层以收回领事裁判权为“变法自强之枢纽”的借口，逼迫清政府不得不进行立法修律活动。
• 基本目的还是：维护统治，适当增补改革，中学为体西学为用。

12.2.1 修订法律馆

• 是清末负责修订法律的专门机关；
• 在1902年，由清政府任命沈家本、伍廷芳（前者学习中华法系，后者学习英美法系）为修订法律大臣，开始进行筹建活动。1904年，修订法律馆正式办公。
• 修订法律馆在他们的主持下，进行了大量的删定旧律，制定新法的活动，一直到清帝国灭亡。修订法律馆开启了中国传统法律近代化的道路。

12.2.2 大清现行刑律🌸

• 是清政府在1910年5月15日颁行的一部过渡性法典，它在《大清律例》的基础上局部调整删改；
• 全篇共36卷，389条，另有附例1327条，并附上《禁烟条例》12条格《秋审条例》165条的单行法律。
• 它的主要变化是：
  1. 取消了《大清律例》按照六部名称划分六律的做法，将法典各条按照性质分类为30门，但依然保留《名例律》作为总则；
  2. 将除刑事以外的纯民事性质的条款不再纳入；
  3. 设置了新的刑罚体系，删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等残酷刑法和连坐制度，将主体刑罚改成死刑（斩、绞）、遣刑（官员的流放）、流刑、徒刑、罚金这五种；
  4. 增加了一些罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银币罪、破坏交通、电讯罪等犯罪；
• 对于律例合编的模式和“十恶”都未修改，仍是一部传统性质的法典。

12.2.3 大清新刑律🌸

• 原称为《钦定大清刑律》，是清政府于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
• 全篇分为总则和分则两编，共53章，411条。另附有《暂行章程》5条。同《大清律例》、《大清现行刑律》相比，在形式和内容上都有较大的改动。
• 总则分成17章，分则分成36章，以罪名为章名，规定了犯罪的构成和法定量刑幅度。
• 采用近代刑罚体系，规定刑罚分为主刑、从刑两种：
  1. 主刑包括死刑（但只有绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；
  2. 从刑包括褫夺公权、没收两种；

  基本是把德国和日本的刑法典抄了一遍。

• 引入了西方的刑法原则和刑法学的通用术语，如罪刑法定原则、法律面前人人平等，取消了十恶、八议、官当以及按照官秩、良贱、服制等刑律适用原则；采用西方国家通用的既遂、未遂、缓刑、假释、时效、正当防卫等制度和术语。
• 特别的是，在各省设立【感化院】，对少年犯改用惩治教育（现代叫少改所）。
• 调整了部分罪名，如“谋反罪改成内乱罪”；
• 新增了有关外交、外患、电讯、交通、卫生等内容的罪名；
  
  
• 《大清新刑律》是近现代意义上的专门刑法典，是清末修律的代表作。其后，因为朝廷的“礼法之争”做出妥协，附录 《暂行章程》5条，具有浓厚的礼教色彩。
• 《大清新刑律》公布后不久清帝国即告覆灭，故该律并未实际使用（地狱笑话）。

12.2.4 大清民律草案

• 依旧是地狱笑话，还没修定完清帝国就覆灭了。
• 清末在民商法的立法体例上采取民商分立的原则（民法典和商法典分开制定），草案的制定是由【修订法律馆】和【礼学馆】共同承担；
• 民律草案的前三编（总则、债权、物权）由修订法律馆委托日本法学家松冈义正起草，后两编（亲属、继承）由修订法律馆会同礼学馆制订。
• 前三编以“模仿列强”为主，后两编以“固守国粹”为主。
• 确立了遗嘱继承优先的原则；
• 前三编和后两编风格迥异，亦与当时的中国实情严重脱节。《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

12.2.5 商事立法及特点

• 清末的商事立法，大体可以分为两个阶段：
  1. 1903年-1907年：由于时间仓促，这一时期所制定的商法大都比较简单，而且门类不全，不能满足实际需要，具体有：1904年制定的《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》以及《商标注册试办章程细目》；1905年制定的《破产律》；
  2. 1907年-1911年：官制改革后，商事立法主要由修订法律馆主持起草，各单行法规仍由相关部门拟定。总的来说，此时期的立法渐趋成熟。具体有：《大清商律草案》、《破产律草案》、《保险规则草案》、《改订大清商律草案》、《银行则例》、《银行注册章程》、《大小船舶公司注册给照章程》等。
• 清末商事立法的主要特点可以概括为🌸 ：
  1. 以“模仿列强”、“博稽中外”为立法原则，在内容上模仿西方资本主义国家的商法，同时在内容上注重吸收和反映中国传统的商事习惯；
  2. 在法典的编纂习惯和立法技术上，充分体现了照顾商事活动的简便性及敏捷性的要求，以宽为主（商法上非常重要的外观主义原则），采用了一些与商为便的规定，在客观上有利于鼓励私人投资近代企业。
  3. 带有半殖民地半封建法律的烙印。清政府企图利用法律发展买办经济，把民族工商业纳入官办或者半官办的轨道（emmmm）；
• 清末商法虽然有种种不足之处。但客观上基本适应了当时社会经济发展的要求，是和中国近代商事立法的开端。

12.2.6 礼法之争🌸

• 是指在清末变法修律的过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订原则展开的论战。最后，所有的礼法之争礼教派全赢，结局是法理派的退让和妥协。
• 他们争论的焦点主要集中在：
  1. 关于“干名犯义”条款的存废

     即“子孙能不能控告祖父母、父母”。

  2. 关于“存留养亲”条款的存废

     即“家有年迈祖父母、父母需要抚养的独子犯了死罪，需不要留下一条命来换作其他刑罚处罚，让他能够赡养亲长”。

  3. 关于“无夫奸”和“亲属相奸”条款的存废

     前者是关于婚前性行为的，后者是关于家庭成员乱伦的。两者在中国礼法中都是重罪，后者更是死罪。

  4. 关于“子孙违犯教令”条款的存废

     即子孙违反、顶撞长辈的决定需不需要刑罚处罚。

  5. 关于子孙卑幼能不能对尊长行使正当防卫权

     即子孙被长辈要被伤害、杀死的时候能不能正当防卫。（礼法说是“大杖则走，小杖则受”）

• 礼法之争从客观上对传播近代法律思想和理论起到了一些的积极作用。

12.2.7 法院组织法和诉讼法🌸

12.2.7.1 法院组织法

清末仿行宪政从官制入手，是立宪考察大臣总结日本实施宪政经验的结果。

• 建立与行政立法分立的新司法体制，则成为官制改革的重心之一。1906年9月20日，清政府发布《裁定官制谕》，改刑部为法部，专管司法；改大理寺为大理院，专管审判（原先是复核，等于是从最高检变回最高法了）。即法部就是司法部，管行政；大理院就是最高法，管审判。
• 对于大理院为首的司法审判体系，沈家本主持编成了《大理院·审判·编制法》。它是中国近代意义上第一部法院编织法，明确了民、刑分理的体制，确认司法独立原则，并规定不同审级的审判方式，引入了西方审判监督机制。
• 《大理院·审判·编制法》全篇共有5节45条，包括：总纲、大理院、京师高级审判厅、城内外地方审判厅、城谳局（看得出是四级审判机构，和如今一样）
• 《大理院审判编制法》确立了四级三审的审级和权限，对各级审判机构设置、内部组织、人员配备等均做了明确的规定。
• 高等审判厅设立于京师和各省省会，内设民事、刑事审判庭，审判庭实行合议制。地方审判厅则于京师、直隶府、直隶州各设一所。
• 《大理院审判编制法》的颁行，代表着清末的司法制度进入到一个重要的阶段。
  
  
• 沈家本组织人手，在《大理院审判编制法》基础上，以日本《裁判所构成法》为蓝本，于1906年编成了《法院编制法》。经过审核后，1910年清政府允准颁行。
• 在本法中，引进了诸如审判独立、公开审判、民刑分理、审检分立、合议制等西方法制原则。这对于传统司法体制和审判制度无疑是重大的改革。

12.2.7.2 诉讼法

• 沈家本等从西学和中外诉讼的案例中认识到，各国法制“大致以刑法为体，以诉讼法为用”。所以他打算先制定一个简明的诉讼法规，与删改之后的《大清律例》配套施行。
• 在1906年4月，他起草完成了《刑事民事诉讼法草案》，上奏朝廷，旨在帮助收回治外法权。但因为与中国传统的诉讼审判原则和制度格格不入，终因受到各地将军、督抚的抵制、反对而被搁置。
• 全法以区分民、刑诉讼，建立陪审制度和实行律师制度为核心内容，共5章260条，吸收了许多近代西方的诉讼原则。
• 在上文奏呈三天后，《大清民事诉讼律草案》告成，是为中国历史上第一部法典化的民事诉讼法。全文共4编21章800条，以1889年日本《民事诉讼法》为原型，引入了近代西方民事诉讼中通用的当事人主义、法院不干涉、辩论等原则，表现了对私权的重视，确立了全新的民事诉讼审判制度模式。

12.2.8 清末修律的特点和历史意义🌸

主要有两点，基本必考，必背！

12.2.8.1 修律的特点

2. 在立法指导思想上，借用西方的法律形式，坚守中国固有的制度内容，中学为体，西学为用（鸟笼主义）；
3. 在内容上，【1】坚持君主专制和伦理纲常，保持和肯定旧有封建传统；但又【2】大量引入西方法律理论、原则、制度、术语，使得保守的内容和先进的近代法律形式同时出现在新修订的法律法规中。
4. 在法典编纂形式上，修律改变中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁布或者起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或者法规，形成了近代法律体系的雏形；
5. 在实质上，还是君主专制，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

12.2.8.2 修律的历史意义

清末修律活动在客观上仍产生了显著的影响。

1. 修律导致中华法系走向解体，中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击；
2. 修律为中国法律的近代化奠定了基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法制度，为后世尤其是北洋政府、南京国民政府近代法律制度的发展提供了条件；
3. 修律在一定程度上引进和传播了西方近现代法律学说和法律制度；
4. 修律在客观上有助于推动中国资本主义的发展和法学教育的近代化；

12.3 司法制度的变化

12.3.1 领事裁判权与会审公廨

• 领事裁判权：一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国公民按照本国法律行使司法管辖权，属于“治外法权”的一种。
• 外国在华领事裁判权正式确立于1843年《中英五口通商章程》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以补充。
• 外国在华领事裁判权的主要内容是：被告主义（只有被告是外国人，才适用外国法律）；
• 会审公廨，又称【会审公堂】，是清政府在租界内设立的特殊审判机关，实际上是领事裁判制度的延伸。1864年清政府与英、法、美三国驻上海领事协议在租界内设立专门审判机构，正式形成了会审公廨制度。可以这么说，不管原告或者被告是不是中国人，在租界内都是由外国人审理。显然，它严重破坏了中国的司法主权，使中国出现“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之审判”的怪现象。
• 会审公廨的设立是列强在华领事裁判权逐步扩大的体现，也是中国司法主权进一步沦丧的体现，但客观上也促成了近代司法体系的转型（以“苏报案”为例，反而还是西方的法律制度更加讲究规则和文明。）。

12.3.2 司法机关的调整

1. 刑部改法部，掌握全国司法行政事务，使得行政与司法分离；
2. 改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作和司法监督；
3. 改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，并在地方上设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅.，形成新的司法系统；
4. 实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅（和现在的香港一样，检察院隶属于法院），对刑事案件进行侦查、提起公诉，实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或者公益代表人；

12.3.3 司法制度的变化🌸

必背必考

具体包括：

1. 在诉讼程序上实行四级三审制度（大理院 + 高级审判厅、地方审判厅、初级审判厅。这与今天的最高人民法院 + 高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院四级基本一模一样）；
2. 规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师辩护的合法性；
3. 在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开制度等，明确了预审、合议、公判、复审等程序，并吸收了西方国家一些列司法原则，例如司法独立、辩护制度，但未真正实施。
4. 初步规定了法官和检察官的考试任用制度；
5. 改良监狱及狱政管理制度（最简单，所以成效非常好）；